遥远争论:最最高人民公诉机关抗诉马乐老鼠仓

  “刑法第180条第四款中的‘情节严重,依照第一款的规定处罚’中的‘情节严重’,是利用未公开信息交易罪的入罪门槛。量刑时,应全部援引第一款所规定的两种量刑情节。”黄锐意认为,马乐利用未公开信息交易的时间跨度长、交易金额及获利特别巨大、社会影响恶劣,应依照“情节特别严重”的量刑档次来处罚。考虑到马乐有自首、退赃情节,按照最高法的量刑指导意见,法院对其判处三到五年的有期徒刑是合理的,但判处有期徒刑三年并适用缓刑则明显与其“情节特别严重”的犯罪行为不相适应。

  接近马乐案案情人士告诉记者,“老鼠仓”案在上海审理较多,“判刑最重的也只有4年”。

  然而让人意外的是,深圳中院最后做出的判决却是判处马乐有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金1884万元,同时对其违法所得1883万余元予以追缴。此判决一出,顿时引来社会的极大议论,众多法律界人士也纷纷表示,量刑明显过轻。

  2014年3月,马乐被一审法院以利用未公开信息交易罪“判三缓五”后,引发社会各方关注。2014年,在不同诉讼阶段,深圳市检察院、广东省检察院、最高人民检察院均对马乐案进行抗诉。为何三级检察机关都对这一判决“说不”?

  但马乐的辩护律师不这么看。判决书显示,马乐的辩护律师、广东卓建律师事务所刘子平、李明明则认为,在目前的司法实践及判例中,各级检察院及法院均认定此罪只有一个“情节严重”的量刑情节,包括已生效的郑拓、李旭利等非法获利达一千多万的案件。

  2014年4月4日,深圳市检察院认为一审判决法律适用错误,量刑明显不当,提出抗诉。10月20日,广东省高院终审裁定驳回抗诉,维持原判。11月27日,广东省检察院认为裁定确有错误,提请最高检抗诉。12月8日,最高检检察委员会在对马乐案进行研究后认为,本案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高法提出抗诉。

  此前,马乐的辩护律师刘子平曾向媒体表示,“老鼠仓”案里,基金经理们很多时候信息是靠自己分析判断的,其获得的渠道与内幕交易不同,因此,“危害结果也没有内幕信息犯罪那么大”。

  本报记者 王峰 北京报道

  尽管此案的抗诉现在还没有突破性进展,但马乐案公诉人、深圳市检察院公诉二处检察官黄锐意表示,这并不影响二审判决进入执行阶段,目前马乐应处于缓刑考验期。

  黄锐意说,利用未公开信息交易罪是2009年刑法修正案(七)中新增的罪名,在出台之初,实践中并未出现这类案例。最近两三年,广东、上海等地才出现此类案例。

  马乐“老鼠仓”案被称为公募基金史上利用未公开信息交易获利金额最大的案件。而且,最高检对具体案件提出抗诉十分少见。因此,这一案件再次成为关注焦点。

  中国经济网北京2月16日讯 (记者 康博) 昨天下午,最高人民检察院发布官方微博称,对“最大老鼠仓”案判决结果提出抗诉正是源于履行法律监督职责。由此,这件被三级检察机关层层抗诉的经济案件再次成为社会瞩目的焦点。记者就此采访了博时基金[微博]相关人士,对方表示,此事已经进入司法程序公司不方便做任何回应。

  广东省检察院认为该终审裁定确有错误,于2014年11月27日提请最高检抗诉。2014年12月8日,最高检检委会研究认为,本案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

  12月8日,最高检察院检察委员会讨论决定,对马乐利用未公开信息交易案提出抗诉。

  去年2月份时,深圳市中级人民法院正式开庭审理了原博时基金管理有限公司基金经理马乐,涉嫌利用未公开信息炒股,并非法获利1800余万元一案。

  2014年1月,深圳市检察院就马乐案向深圳市中级法院提起公诉。同年3月24日,深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪,判处马乐有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金1884万元,同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

  也就是说,最高法院应当提审马乐案。这同样“史上罕见”,“最高法院从未提审过抗诉后的再审刑事案件”,程雷说。2003年,最高法院提审过刘涌“黑社会”案,但系最高法院直接决定再审,并未经过检察院抗诉。

  漫漫抗诉路惹人眼

  “这两个罪的社会危害性没有太大差别,甚至利用未公开信息交易罪的社会危害性和主观恶性更重。”阮齐林告诉记者,内幕交易、泄露内幕信息罪具有偶然性,获利具有不确定性。而“老鼠仓”犯罪行为,因犯罪人掌管着庞大资金的投资动向,其行为有反复性、背信严重性、获利确定性的特点,行为人只要“搭便车”绝大多数会获利,获利数额也往往很大。

  “最高检提起抗诉史上罕见”,中国刑事诉讼法学研究会副秘书长程雷告诉记者。

  中国经济网记者了解,现行《刑法》第180条第一款中规定:犯内幕交易及泄露内幕信息罪,分情节严重和情节特别严重两档,分别给予不同的处罚。情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  “我们认为一审判决适用法律错误,导致量刑明显不当。”黄锐意说。

  2014年1月2日,深圳市检察院就马乐利用未公开信息案向深圳市中级法院提起公诉。同年3月24日,深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪,判处马乐有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金1884万元,同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

  长期从事证券维权的问天律师事务所主任张远忠表示,相比此前如基金经理李旭利成交5000多万元,非法获利1000多万元,获刑4年;基金经理郑拓成交4600多万元,非法获利1200多万元,获刑3年等判决,马乐成交10亿元,非法获利1800多万元却只“判三缓五”,显然有些“轻”了。

  在张晓津看来,最高检对马乐案提出抗诉,也是要通过该案向社会传递一个信息:刑法第180条第四款“利用未公开信息交易罪”有两个量刑情节:“情节严重”和“情节特别严重”。要保证法律的统一正确实施。

  程雷介绍,一般法院对抗诉案件的审查较简单,只需要提交一些形式要件就可以立案。

   判决博弈凸显法规动向

  2014年9月22日,马乐案二审在广东省高级法院开庭。控辩双方焦点主要集中在马乐的行为应认定为“情节严重”还是“特别严重”。广东省高级法院认为,刑法第180条第四款只规定了利用未公开信息交易罪“情节严重”的量刑情节,并未规定本罪有“情节特别严重”情形。

  本报从最高检获悉,广东省检察院认为终审裁定确有错误,于11月27日提请最高检抗诉。12月8日,最高检检委会研究该案,认为本案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

  其中“情节特别严重”的司法解释为:证券交易成交额在250万元以上的;获利或者避免损失数额在75万元以上的及其他严重情节。而马乐所犯第180条第四款利用未公开信息交易罪,仅规定“情节严重的,依照第一款的规定处罚”,而未规定“情节特别严重”的情形。

  “我国实行二审终审制,所以,马乐案在广东省高级法院终审裁定维持原判后,后面的抗诉便属于审判监督程序,并不影响二审判决进入执行阶段。”黄锐意告诉记者,目前马乐应处于缓刑考验期。 (郑赫南/正义网电)

  检方的理由是,马乐的犯罪行为应属“情节特别严重”,一审法院认定情节错误。按照《刑法》第180条第一款,情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  深圳市人民检察院公诉二处黄检察官表示,该案是否属于法律规定的“情节严重”,是公诉机关与一审法院在法律适用方面的争议点。

  法学专家:“适用缓刑不足以实现报应和预防目的”

  情节“特别”严重

  最高检公诉厅起诉二处处长张晓津则表示,此次抗诉的目的就是要通过这个个案来向社会传达一个信息,《刑法》第180条第四款所规定的量刑是分两个情节的,一个是情节严重,一个是情节特别严重,以保证法律的统一正确实施。

  “承办马乐案,对检察官的专业素质考验是很大的。”今年2月9日,马乐案公诉人、深圳市检察院公诉二处检察官黄锐意在接受本报记者专访时表示。

  如果最高法院驳回了最高检的抗诉,根据我国审判监督程序只进行一次的原则,最高检也将无权再次抗诉。

  张晓津介绍,最高检认为,从马乐利用未公开信息交易的金额来看,累计成交额达10.5亿元,从中非法获利1883万余元,都属于数额特别巨大,应当认定马乐的行为属于情节特别严重,并依法对其予以罪责刑相一致的惩罚。

  马乐案“判三缓五”的判决引起广泛关注,不少人认为马乐案“量刑过轻”,有可能放纵犯罪。

  检、法争议发生在《刑法》第180条第4款,这是2009年2月《刑法修正案(七)》新增的一款。其规定,基金管理公司等相关单位工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

  最高人民检察院的官方微博昨日也发布信息称:“最大老鼠仓”案一审、二审审判裁定结果,均为“适用法律错误导致量刑明显不当”,深圳市检察院、广东省检察院、最高检逐级对此案抗诉。检察官表示,“对该案的抗诉,是检察机关在履行法律监督职责,通过办理此案维护金融管理秩序。”

  “对本案的抗诉,实际上是检察机关在依法履行法律监督职责。”最高检公诉厅起诉二处处长张晓津告诉记者,对马乐案的办理,关系到投资者对证券市场的信任和对投资的信心。检察机关要通过这个案件的办理维护证券市场秩序,维护金融管理秩序。

  10月20日,广东省高级法院终审裁定驳回抗诉,维持原判。

  当时检察官曾向媒体表示,根据相关规定,博时精选交易的标的股票、交易时点和数量,属于《刑法》第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他非公开信息,马乐作为博时精选的基金经理,利用其职务,不但完全知悉该基金交易的标的股票、时点和数量,而且在投资权限内有完全的控制权,其明知基金管理公司员工不得买卖股票,不得谋求本人或第三人的任何不正当权益,但仍控制并使用他人证券账户稍早于、同步于或稍晚于博时精选交易相关股票,累计获利超过人民币1800万元,不仅涉嫌构成利用未公开信息交易罪,而且“情节特别严重”。其公诉人也在接受媒体采访时表示,马乐可能将被判5-10年监禁。

  马乐案终审裁定发出后,再次引发舆论关注。

  至于如何审理,根据最高法院对刑诉法的司法解释第381条,“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。”

  据法律界人士表示,最高检向最高法提起抗诉,是正常的履行法律赋予的职责,从司法实践的情况来看,过去也有过最高检向最高法抗诉的案件,但马乐案却是最高检在经济领域犯罪的第一次抗诉。

  一审后抗诉:“适用法律错误导致量刑明显不当”

  马乐案的缓刑判决引发了这一罪名在立法时就已留下的争议点,即利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪处罚,但只规定了“情节严重”一种情形,未规定后两者“情节特别严重”的情形,从而可能造成处罚过轻。

  业内人士也认为,对于马乐案,检法双方显然存在明显分歧。从案情来看,广东省检察院和法院都有道理,因此需要有明确的立法解释。此次最高检罕见抗诉马乐案,意在通过此次抗诉发出对情节特别严重的“硕鼠”加大惩罚力度的信号,并结束当前老鼠仓案在性质、情节相当的情况下判决却不同的乱象。

  最高检抗诉:“依法履行法律监督职责”

  由于马乐案已经生成生效判决,最高检的抗诉是按照审判监督程序提起。按照刑诉法第243条规定,最高法院必须受理最高检的抗诉请求。

  “我们认为一审判决适用法律错误,量刑明显不当。”马乐案承办检察官介绍,深圳市检察院向媒体表示,依据刑法第180条第一款、第四款,马乐利用未公开信息交易的时间跨度长、社会影响恶劣,应依照“情节特别严重”的量刑档次来处罚。而刑法第180条第一款规定,“情节特别严重”的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  张晓津分析说,根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定,对于最高检抗诉的案件,法院应当组成合议庭重新审理。法院对于抗诉案件可以裁定维持原判;对事实不清、证据不足的,可以发回重申;认为事实清楚,证据确实充分,适用法律错误或者导致量刑不当的应依法改判。

  马乐案何去何从

  根据当时检方提供的信息显示,马乐在2011年3月9日至2013年5月30日任职博时精选股票证券投资基金经理期间,利用其掌控的内幕信息以外的其他非公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动。操作自己控制的“金晶”、“严维进”和“严晓雯”三个股票账户,通过不记名的电话卡下单,先于(1-5个交易日)、同期或稍晚于(1-2个交易日)其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只,累计成交金额人民币10.5亿余元,从中非法获利人民币18833374.74元。据查,该三个证券账户开户人为马乐妻子的亲戚或同学,但账户均由马乐操作,密码也由他掌管。

  据了解,“80后”马乐,在硕士毕业后任深圳博时基金公司旗下“博时精选”股票证券投资基金经理。2011年3月至2013年5月,他利用其控制的“金某”“严某进”“严某雯”证券账户先于(1至5个交易日)、同期或稍晚于(1至2个交易日)其管理的“博时精选”基金账户,非法买入相同股票76只;累计成交金额10.5亿余元,获利1883万余元。

  判决书显示,深圳市中院作出“轻判”的理由有三:自首、认罪态度良好和“确有悔罪表现”。因此在可以最高判处5年徒刑的“情节严重”情形中予以“判三缓五”的处罚。

   最令人瞩目的“老鼠仓”

  2014年8月,广东省检察院在审查之后支持了深圳市检察院的抗诉。该院认为,对刑法第180条第四款中“情节严重的,依照第一款的规定处罚”,这里的“依照”,即“全部参照”第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”的不同量刑档次,据此,马乐应认定为“情节特别严重”。

  但恰恰利用未公开信息罪没有规定“情节特别严重”罚则。二审判决书显示,广东省检察院检察员在开庭时认为,《刑法》第180条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”的不同情形和两个不同量刑档次,对利用未公开信息交易罪的处罚也应该存在两个不同情形和量刑档次,入罪标准应完全一致。

  法律界人士指出,此次抗诉主要透露出司法机构未来将对老鼠仓等案件加大惩罚力度,以期从法律层面彻底结束当前在性质、情节相当的情况下判决不同的乱象。

  2014年10月20日,广东省高级法院终审裁定驳回抗诉,维持原判。

  但就在办理“老鼠仓”案较早也较多的上海,量刑情节问题也早被摆上桌面。2012年8月,上海市公安局经侦总队三名警官的论文中提出,该罪名并未规定“情节特别严重”的条款,这对于利用未公开信息交易数额巨大的被告人削弱了打击力度。

  “刑法第180条第四款的‘情节严重’,只是利用未公开信息交易罪的犯罪构成要素,量刑时应引用第一款所规定的全部法律情形。”中国政法大学教授阮齐林告诉记者,罪刑法定原则要求法定刑必须是明确的,所以,刑法条文的后款在援引前款法定刑时,在没有特别说明的情况下,一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用,一定会有明确的表述。

  但4月4日,深圳市检察院认为一审判决法律适用错误,量刑明显不当,提出抗诉。广东省检察院支持抗诉。

  “基金公司应负有的忠诚义务,比掌握内幕信息的上市公司应该更多。‘老鼠仓’行为,实质是受托人违反忠实义务,性质特别严重。”中国人民大学教授刘俊海告诉记者,基金投资者是信托法中的委托人与受益人,基金管理公司是投资者的受托人。股票投资者通过上市公司财报等了解情况,直接买卖股票;而基金投资者是把钱交给基金公司去交易。这意味着,基金投资者对基金经理的信任要高于对上市公司的信任。

  层层抗诉

  在阮齐林看来,对于交易次数多、交易额和获利特别巨大的利用未公开信息交易罪行,适用缓刑,不足以实现刑法报应和预防的目的。

  阮齐林认为,从司法实务看,如对刑法第285条第三款规定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”,也是后款援引前款的法定刑的情形,前款也是两种量刑情节。对此,两高有司法解释,这种情形下,后款应援引前款的全部法定刑。所以,刑法第180条第四款“依前款处罚”即依前款全部法定刑处罚。

  操作三账户,累计成交金额10.5亿

  对马乐案中所涉及的焦点问题——刑法第180条第四款是否适用第一款中“情节特别严重”的量刑情节,专家怎么看?

  基金经理是一个承载投资者、基金公司信任的岗位,而深圳博时基金[微博]公司原基金经理马乐却辜负了这份信任,他利用未公开信息非法交易10.5亿余元,获利1883万余元。马乐案亦被称作史上“最大老鼠仓”案。

  2014年4月,深圳市检察院收到马乐案一审判决后,经过讨论认为,该判决适用法律错误、量刑明显不当,于是就该案向广东省高级法院提出抗诉。黄锐意介绍,在收到马乐案判决书10日内,该院将《抗诉书》交给深圳市中级法院,中级法院连同本案的案卷材料一并递交给广东省高级法院。广东省高级法院收到后,给广东省检察院发出《调阅案卷通知书》,并把案件材料送达省检察院相关办案人员。

  记者了解到,依据刑法第180条第一款对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的规定,犯罪“情节严重”的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;“情节特别严重”的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。依据刑法第180条第四款对“利用未公开信息交易罪”的规定,基金管理公司从业人员,利用未公开信息,违反规定从事相关证券交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

  2013年6月,深圳市证监局对马乐涉嫌利用未公开信息交易行为进行稽查发现,马乐通过不记名神州行卡电话下单,操作了上述股票账户。马乐获巨额利益,因其知悉“博时精选”基金交易的标的股票、交易时点和数量,对基金有完全的控制权。而基金标的股票、交易时点和数量,属于刑法第180条第四款规定的内幕信息以外的“其他非公开信息”,故认为马乐涉嫌犯罪。2013年7月,证监会[微博]冻结马乐案件中涉案股票账户资金。同年7月17日,马乐到深圳市公安局投案自首。

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